Desde que la OMS declaró el pasado mes de enero la situación en relación con el virus SARS-CoV-2, en España, las autoridades sanitarias han ido adoptando diversas medidas preventivas, en principio, simples recomendaciones y, después, decisiones obligatorias y ejecutivas que afectan a la libertad y a la propiedad de los ciudadanos, sus derechos fundamentales.

Todas esas medidas responden a la categoría de ‘Derecho de la emergencia’ más que al ‘Derecho de la crisis’. Mientras que las recomendaciones son ‘soft law’, por carecer de fuerza vinculante, aunque no de ciertos efectos jurídicos, las medidas obligatorias para sus destinatarios son ‘hard law’, mandatos, prohibiciones o actos administrativos de gravamen, ablatorios, restrictivos o limitativos de derechos y libertades.

Para la adopción de medidas del segundo tipo, las Administraciones, dirigidas por los respectivos Gobiernos, pueden estar habilitados por la legislación sectorial de sanidad –en particular, la referida a la salud pública– y por la legislación sobre los estados de alarma, excepción y sitio. A continuación nos detendremos en el primer grupo normativo y realizaremos un breve apunte del segundo.

En primer lugar, la legislación sobre sanidad y salud pública. Es la que ha dado cobertura a las medidas hasta el momento adoptadas por las autoridades sanitarias (por ejemplo, el confinamiento o el aislamiento preventivo de personas; los tratamientos sanitarios forzosos; la suspensión de la actividad docente presencial en colegios, institutos y universidades). La habilitación para adoptar medidas innominadas figura en la Ley estatal general de sanidad de 1986, en la Ley orgánica de medidas especiales en materia de salud pública de 1986, en la Ley estatal de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud de 2003, en la Ley estatal general de salud pública de 2011 y, en su caso, dependiendo del ámbito territorial limitado, en las leyes de salud pública o de salud de la correspondiente comunidad autónoma.

Deben ser medidas preventivas, sanitariamente justificadas: las que se estimen pertinentes cuando exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud pública y sean necesarias para proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro. La Ley general de salud pública enumera algunas de las medidas, pero es una enumeración abierta. Se requiere exteriorizar la motivación de la decisión o medidas adoptadas. En caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población se puede prescindir del trámite de audiencia de los interesados. Uno de los rasgos de las medidas es su carácter temporal: no pueden exceder del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motive. Las medidas deben respetar el principio de proporcionalidad y el principio de precaución.

Un aspecto importante es el control judicial de la adopción de las medidas y del contenido de las medidas. Corresponde a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental.

En segundo lugar, si la epidemia se extiende, como así ha ocurrido, en virtud del principio de gradualidad en la intervención pública, correspondía aplicar la legislación sobre estados de alarma, excepción y sitio (art. 116 de la Constitución y Ley orgánica de 1981). Una epidemia sanitaria es una crisis sanitaria que puede dar lugar a la declaración del estado de alarma si se produce una alteración grave de la normalidad (supuesto habilitante). La declaración del estado de alarma corresponde al Gobierno de la Nación, dando cuenta inmediatamente al Congreso de los Diputados. El decreto debe expresar su ámbito territorial, su duración (no superior a quince días), y los efectos o medidas adoptadas; su prórroga necesita autorización del Congreso.

Entre las medidas que se pueden adoptar cabe destacar la limitación de la circulación o permanencia de personas en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos; es una restricción del derecho fundamental a la libertad de circulación de las personas distinta de la suspensión del derecho fundamental, que sólo se puede adoptar bajo la declaración de un estado de excepción, autorizada por el Congreso. Ante la grave alteración de la normalidad por una crisis sanitaria, la autoridad competente puede adoptar, además, todas las medidas establecidas en la legislación sanitaria para la lucha contra las enfermedades infecciosas, es decir, las previstas en la legislación sectorial ya enunciada. Los actos y disposiciones adoptados por la Administración durante la vigencia del estado de alarma están sujetos al control judicial.