Las penas, en el centro

Cuando comenzaron las revisiones de penas vinculadas a la ley del ‘solo sí es sí’, el Gobierno intentó poner el foco en la ausencia dentro de la norma de una disposición transitoria ligada a la parte penal de la ley, como si esta fuera la única causa de que se hubieran producido. 

De haber un error –explicaban– era solo ese; una omisión involuntaria fruto de un descuido en la tramitación. Sin embargo, como tuve oportunidad de analizar en un artículo anterior, titulado ‘En direcciones opuestas’, la aplicación favorable y retroactiva de una disposición exige como primer y lógico requisito que esta resulte más beneficiosa para las personas afectadas que la regulación previa. Detrás de cada una de las más de cuatrocientas reducciones de condenas ejecutadas, hay un tribunal, uno de ellos el Tribunal Supremo, que percibe que la ley del ‘solo sí es sí’ impone para ciertas conductas penas inferiores a las que fijaba el marco precedente. Que el ala socialista del Gobierno haya decidido reformar la ley, después de varios meses de vacilación, supone el reconocimiento de que las revisiones no han venido provocadas por un problema de transitoriedad, como sostenían, sino que tienen su origen en elementos estructurales de la norma con proyección a futuro. De lo contrario, no se plantearía llevar a cabo ninguna modificación, en la medida en que cualquier posible incremento que introduzcan en las penas solo repercutirá sobre los hechos delictivos que se cometan a partir de la entrada en vigor del cambio.

A pesar de no haber dejado de hablar de la ley desde su aprobación, lo cierto es que el conocimiento real de ella es más bien escaso entre la población, dejando a un lado frases hechas, eslóganes, o lecturas maximalistas. El propio título informal con el que nos referimos a ella contribuye a la confusión, ya que, aunque se repite insistentemente que la ley ha puesto el consentimiento en el centro, este no es uno de sus aspectos más innovadores. La falta de consentimiento era ya el presupuesto de todos los delitos sexuales, constituyendo la libertad de las personas, reflejada en el consentimiento, el objeto de protección; un consentimiento que en ningún caso podía presumirse, o deducirse de la falta de oposición o resistencia, y que requería actos afirmativos claros, fueran expresos o tácitos. En particular, los antiguos delitos de abuso y de agresión sexual, hoy agrupados en uno solo, estaban configurados como delitos gemelos o espejo. Ambos castigaban las mismas conductas criminales, separando, por un lado, las violaciones, que se describían sin emplear el término, y, por otro, todos los demás actos que atentan contra la libertad sexual distintos de la violación. Esta distinción hacía que en la práctica los dos delitos actuaran como cuatro. Sustantivamente, lo único que diferenciaba las agresiones de los abusos sexuales eran los medios empleados para doblegar o sortear la voluntad de la víctima, asignando a los de la agresión, la violencia y la intimidación una pena superior. Es justo en este punto, el de los medios, y no en el consentimiento, o en el desarrollo de la prueba, sobre el que incide la ley del ‘solo sí es sí’, alterando la ponderación que se hace de ellos a la hora de fijar los castigos.

Para comprender el alcance de los cambios efectuados, hay que partir de la naturaleza intrínsecamente moral que posee el Código Penal. A primera vista parece un texto complejo, y en bastantes aspectos así es, pero en otros resulta, por el contrario, muy elemental. En esencia, las leyes penales nos dicen, a ojos de quienes las redactan, lo que está bien, lo que está mal, y en qué grado. Su núcleo se fundamenta en dos conceptos de marcado carácter pedagógico: valor y desvalor. Aquello que se protege representa un valor positivo, denominándose bien jurídico, mientras que las acciones que dañan o pueden poner en peligro lo protegido ejercen de antivalor. A mayor sanción, mayor es el valor que se da al bien tutelado, o más reprobable es la acción delictiva, estableciéndose de este modo una jerarquía tanto de los bienes jurídicos como de las conductas perseguidas, que va variando en función de la sociedad y su evolución. Desde el Código de Hammurabi encontramos referencias a la violación como delito, pero entonces lo que se amparaba, dentro de una visión patriarcal y machista, era el honor del marido o del padre de la mujer agredida, ni siquiera el de la propia víctima. Lo que ha hecho la ley del ‘solo sí es sí’ es plantear una nueva escala de penas para los delitos sexuales por la manera en la que se perpetran, aumentando el desvalor de los medios propios del abuso sexual, y disminuyéndolo en relación a los de la vieja noción de agresión y respecto a parte de sus circunstancias agravantes. Que los jueces reduzcan las penas de las agresiones violentas es consecuencia del cambio en el desvalor y no de su criterio personal.