En Derecho existen dos tipos de normas: aquellas que se dictan con el deseo de ser aplicadas y las que no. 

Las primeras están concebidas para el funcionamiento normal de la sociedad, o siendo más precisos, para el que se cree que debería ser su funcionamiento normal. A través de ellas se establece la manera en que pueden o deben desarrollarse determinadas actividades, o se espolea a su realización, constituyendo una manifestación de las vertientes reguladora y promotora de los Estados. El otro grupo de normas, por su parte, configura una suerte de ‘Derecho guardián’, que interviene cuando se altera o se amenaza esta normalidad ideal. A diferencia de la primera clase de normas, que se ven reafirmadas con su aplicación, para las segundas la ejecución entraña siempre la existencia de un ‘revés’ previo. Puede consistir en la comisión de un delito o una infracción, la producción de una catástrofe o de cualquier daño en general, o hechos más prosaicos, como que alguien deje la bolsa de la basura fuera del contenedor, pero, sea lo que sea, pueda evitarse o no, es algo que la sociedad no querría que sucediera y que aun así ocurre, perturbándose con ello el marco de relaciones que ha fijado para sí. Ante estas situaciones, el ordenamiento jurídico reacciona buscando la restitución de la normalidad perdida o, subsidiariamente, la compensación de los perjuicios generados; además del castigo, si procede.

Dentro de este Derecho guardián cabe identificar dos subgrupos: el de las normas que se sabe que serán aplicadas y el de aquellas respecto a las que se carece de tal certeza. Cuando el legislador regula delitos como el homicidio o el robo, aunque preferiría que jamás hiciera falta acudir a ellos, es consciente de que inexorablemente se les acabará dando uso, en la medida en que ningún sistema se ha mostrado capaz de erradicar las muertes violentas o el latrocinio. En contraste con el ejemplo anterior, los ordenamientos contemplan también otra serie de disposiciones que se desconoce si llegarán a aplicarse, al estar reservadas para situaciones excepcionales, cuya efectiva producción resulta igualmente incierta. Estas forman lo que podría describirse como el ‘Derecho guardián de emergencia’. Dadas sus características y finalidad, no resulta habitual que los países estables cuenten con demasiados ejemplos prácticos del mismo, no siendo extraño que incluso carezcan del todo de ellos.

Hasta hace no mucho, España era, tras el restablecimiento de la democracia, uno de esos Estados en los que apenas se recurría a este sector del Derecho, sin embargo, desde 2017, por desgracia, hemos ido encadenando varias crisis en las que ha resultado preciso emplear no solo alguno de sus mecanismos, sino justo los más intensos, tales como el artículo 155 de la Constitución, el delito de sedición, o más recientemente el estado de alarma y otros instrumentos conexos. Particularmente, la persistencia de la covid-19 ha desembocado en que una parte de ese Derecho de emergencia se esté usando de manera regular y sostenida en el tiempo, con las consiguientes tensiones jurídicas asociadas, agudizadas, asimismo, por la falta de precedentes claros. En ese sentido, son varias ya las resoluciones judiciales que han desautorizado la implantación de ciertas medidas, destacando por su importancia la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el primer estado de alarma. Con todo, ha de resaltarse que estos pronunciamientos no basan el rechazo a las medidas en el contenido de las mismas, sino en su cobertura formal, la cual consideran insuficiente puesta en relación con ellas. Cuando el Tribunal Constitucional cuestiona en su sentencia el confinamiento, lo que está juzgando es el título jurídico en virtud del cual se adoptó, no la pertinencia de la decisión, con la que incluso parece coincidir.

Puede dar la impresión de que los jueces están actuando con excesivo celo formal si lo anulado era necesario o conveniente. No obstante, sin perjuicio de que se trate de cuestiones controvertidas, como refleja la división de opiniones presente en los propios tribunales, hay que tener en cuenta que los aspectos procedimentales ejercen como contrapesos y van ligados a la intensidad de las restricciones. Cuanto más se limitan los derechos, especialmente los fundamentales, mayores han de ser las salvaguardas. Por eso, no es indiferente bajo qué cobertura se fija una medida, porque dependiendo de la misma habrá unas garantías u otras. Mientras sean precisas, la respuesta a estas sentencias no puede consistir en renunciar a las medidas, sino en dotarlas de seguridad jurídica. Lo que resulta inviable es querer acudir a la sustancia del Derecho de emergencia sin su andamiaje normativo correspondiente.

Gonzalo Castro Marquina es jurista