En derecho todo es opinable". 

Cuando has dedicado tu vida profesional para ayudar a tus alumnos a reducir ese margen de opinabilidad, a que manejen conceptos jurídicos nítidos y los expresen de manera firme y poco expuesta a discrepancias de lectura, la frase suena como un cañonazo.

En las últimas semanas esta afirmación tan destructiva –e inexacta– ha sido lugar común en los comentarios derivados de la votación del Tribunal Constitucional sobre la idoneidad del estado de alarma, y de las sentencias divergentes de los Tribunales Superiores sobre medidas restrictivas de derechos y libertades vinculadas al control de la extensión del virus SARS-CoV-2.

Hemos hecho las primeras valoraciones sobre notas de prensa, sobre titulares. Aunque luego suele haber análisis de fondo, la mayor parte de los comentarios sociales quedan ya fijados en ese nivel de reflexión urgente (y breve). En esas condiciones, es inevitable el desconcierto; el problema es que esta sensación de carajal cursa con afecciones a la confianza en la Ley y sus operadores, produciendo descrédito grave de las instituciones judiciales y del sistema jurídico en general.

Un primer matiz: es injusto atribuir a deficiencias del derecho problemas derivados del lenguaje común. Si nos fijamos, las discrepancias en algunas de las sentencias recientes del Tribunal Constitucional más sonoras han girado en torno a palabras como ‘violencia’ (rebelión o sedición) y a la diferencia entre ‘limitación’ y ‘suspensión’. Estos son conceptos que comparten el núcleo de su significado (restricción de derechos y libertades fundamentales) y se diferencian en el grado, en la intensidad; como no tenemos un metro que nos diga cuándo hemos salido del nivel de limitación y entrado en el de suspensión, los distinguimos mediante apreciación de circunstancias para medir los efectos limitativos de una norma concreta; no con elucubraciones doctrinales. Este tipo de apreciación es el núcleo de la actividad de los jueces; es lo que hacen; es lo que les pedimos que hagan: conectar reglas generales abstractas con realidades. No entiendo que a una magistrada le parezca llamativo que se actúe con arreglo a su praxis profesional ordinaria.

Muchas valoraciones sociales de las sentencias se hacen exprimiendo el Diccionario de la Lengua Española (DLE). El análisis empieza mal si le seguimos llamando Diccionario de la Real Academia Española (RAE); no estamos muy al día. No lo podemos someter a tensiones semánticas que exceden sus posibilidades y los fines para los que se elabora. No es el sitio para buscar definiciones con la precisión que requiere un análisis técnico. Un ejemplo: si tomamos su voz ‘planeta’ tendremos complicado afirmar o negar esta condición a Plutón o Eris. No me imagino al doctor Brian May invocando la autoridad de nuestro diccionario en una discusión en el Instituto de Astrofísica de Canarias. El lenguaje jurídico, y el común usado en contexto jurídico, necesitan desarrollos que el DLE no puede ni pretende dar.

Los Tribunales Superiores se pronuncian sobre una petición concreta, no sobre principios generales abstractos. Lo explicaré con un ejemplo: los médicos tratan enfermos, no enfermedades; todos conocemos comparaciones entre tratamientos diferentes para patologías aparentemente coincidentes (a mi vecino le dieron equis y mejoró). Sabemos lo suficiente para rechazar este tipo de razones de base errónea: un ser humano es un organismo muy complejo, las decisiones profesionales tienen en cuenta gran número de factores; puedo decidir un tratamiento porque mi paciente tiene diabetes 2, y adoptar otra decisión si esta circunstancia no concurre. Los tribunales se están pronunciando sobre peticiones concretas fundadas en datos, razones jurídicas y fundamentos científicos probablemente muy distintos, que no conocemos. Al magistrado no se le está pidiendo que ‘adopte las medidas mejores para proteger la salud pública’ sino que valore la oportunidad de una medidas propuestas en relación con una determinada actividad en un entorno con unas específicas condiciones ambientales y sanitarias. Creo que no discrepan en los principios jurídicos generales: las resoluciones son distintas porque realizan una apreciación individual de unas alegaciones también diferentes, presentadas en cada procedimiento.