Una de las señas de identidad de nuestro régimen constitucional es que se regula por ley, se gobierna por decreto y se juzga por sentencia, y los actores responsables de cada función son distintos: el parlamento, el gobierno y los jueces. Ocasionalmente, se pueden confundir los roles de parlamento y gobierno, de modo que el segundo ocupa el sitio del primero. Esto se permite en momentos de extraordinaria urgencia y necesidad, pero sin afectar a derechos fundamentales y con posterior ratificación parlamentaria. El gobierno actúa entonces como legislador coyuntural, quedando sus decisiones al margen del control judicial.

El reciente decreto-ley aragonés de régimen jurídico de alerta sanitaria para el control de la pandemia de covid-19 sobrepasa algunos de los límites indicados, al afectar a varias libertades y derechos fundamentales: libre circulación, reunión, culto y tutela judicial efectiva. La operación de gobernar por ley trata de laminar, eliminándolo, el control judicial por motivos de tempestividad. El Gobierno justifica esta operación en la preponderancia del derecho a la vida sobre todos los demás, pero con ello se arroga un monopolio argumental que no le corresponde, puesto que son los jueces los llamados a valorar, en última instancia, la justificación y el alcance de la limitación de estos derechos fundamentales.

Aunque no tengan el arsenal técnico a disposición del gobierno, aunque su competencia propia no sea la protección de la vida y la salud, y aunque su responsabilidad social por las consecuencias de sus decisiones no sea tan inmediata ni tan grave como la que pesa sobre el gobierno, los jueces cumplen una función que no se puede ni debe menoscabar, ni siquiera en situación de emergencia. Al revisar las medidas sanitarias invasivas de la libertad, los jueces pueden ayudar a mejorar su adopción y aplicación, sobre todo cuando la lista está tan abierta, como es el caso. Los jueces tienen que poder valorar si los criterios sanitarios y epidemiológicos se aplican correctamente conforme a circunstancias espaciales y temporales, y a principios jurídicos como los de libertad e igualdad, pero también los de razonabilidad (la Constitución prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos, exigiendo la debida motivación a sus decisiones) o proporcionalidad, que no son ajenos al dilema ‘vida versus libertades’. Además, desde la reforma de la Ley del pasado 18 de septiembre, este sistema de control judicial se ha reforzado con la participación de la fiscalía y limitando su plazo a tres días naturales, lo que permite al gobierno reaccionar a tiempo (hasta ahora, las sucesivas restricciones se han ido anunciado con decalajes parecidos).

Parafraseando a un famoso juez del Tribunal Supremo estadounidense, los jueces no tienen la última palabra por tener la razón, sino que tienen la razón porque tienen la última palabra. Si se quiere alterar esta mecánica para ulteriores situaciones de emergencia (recuerdo que a estas alturas todavía tenemos el Derecho epidemiológico intacto y sin visos de reforma), hágase por ley y no por decreto. Hágase reflexivamente, explorando alternativas y escogiendo la opción más equilibrada. Personalmente lo desaconsejo, y recomiendo mejorar la colaboración horizontal entre gobierno, jueces y parlamento, forzando su diálogo, articulando procedimientos, ajustando plazos… Hay que potenciar el valor del pluralismo, y no tanto recelar de abusos de unos y otros. Estoy seguro de que en esta crisis sanitaria todos queremos ofrecer algo más, mucho más que nuestra simple obediencia. Queremos ser ciudadanos serviciales, no serviles.

José Luis Bermejo Latre es profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza