Menas o la metáfora de la esfera
El sentido común y el criterio jurídico que atraviesan nuestra normativa de protección de menores -ya desde los Fueros y Observancias del Reino de Aragón- están sufriendo su propio test de estrés por el creciente advenimiento de ‘menores extranjeros no acompañados’, menas, mayoritariamente procedentes de Marruecos. A este respecto, sostengo que, debido a las perentorias necesidades que traen consigo su urgente acogida y asistencia, nos encontramos, cada vez más, ante una práctica en busca de una teoría.
En primer lugar, porque las razonables urgencias están provocando que se utilicen categorías jurídicas que, en ocasiones, son aquí de difícil aplicación, toda vez que están pensadas para menores cuyas familias residen en España. Si hablamos de Marruecos, es cierto que muchos de ellos huyen de varios años vagando con su presente adormecido en una bolsa de pegamento; pero también lo es que, en no pocos casos, su venida a España, organizada muchas veces por mafias, obedece a un proyecto migratorio familiar, como única salida posible para unos jóvenes sin futuro, que siguen en contacto telefónico con sus padres cuando ya están en España, colaborando estos, muchas veces, con los servicios sociales para la necesaria labor de identificación que permita su documentación -cédula de identidad y pasaporte marroquíes-, la obtención de su NIE y, con él, su entrada en el sistema de protección del menor. Por ello, considero que no es adecuado a Derecho que se les declare, sin más, en desamparo y se asuma su tutela ‘ex lege’ sobre la premisa fáctica de que han sido abandonados total y negligentemente por sus padres; y no lo es porque el concepto de abandono que nuestra norma recoge no se corresponde con este tipo de situaciones, para las que sería más adecuada la guarda asistencial que solicitan unos padres cuando, por razones coyunturales, quieren pero no pueden hacerse cargo de sus hijos.
En segundo lugar, quizá ni siquiera las entidades públicas autonómicas ostenten la competencia para apreciar ese abandono y el consiguiente desamparo. Y es que los Reinos de España y de Marruecos son firmantes del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, relativo a la ‘Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños’. De su lectura puede entenderse que las entidades públicas autonómicas tienen la competencia para la atención urgente de estos menores -guarda provisional-, correspondiendo a las autoridades marroquíes elaborar después el informe sobre la situación familiar del menor y adoptar las medidas correspondientes. Sea como fuere, lo que es innegable es que este Convenio no se está aplicando, algo que puede remediar la Fiscalía de Menores. Una cosa es interpretar la norma del modo más favorable al interés superior del menor, y otra bien distinta es atentar al principio de legalidad.
Por último, habría, al menos, que cuestionar la presunción de que el retorno de estos menores a Marruecos -existe un Acuerdo bilateral firmado en 2007- atenta contra el principio de su superior interés, máxime cuando nuestra normativa establece que hay que buscar, cuando sea posible y beneficioso para él, la reinserción en su familia de origen: no hay que confundir sus deseos con lo mejor para él. Sobre todo cuando, como ha denunciado el Justicia de Aragón en su Informe de 2018, la dificultad para insertar a estos menores, cuando ya no lo son, en el ámbito laboral -la Ley de Extranjería es una traba- echa a muchos de ellos en los brazos de las mafias de la delincuencia. Y es que no vaya a ser que, tanto utilizar el principio del interés del menor de modo cortoplacista y equivocadamente altruista, se acabe difuminando tanto que se convierta en la metáfora de la esfera de Pascal, que Borges describe como un círculo infinito cuyo centro está en todas partes y su circunferencia es tan grande que parece una línea recta; siendo, precisamente, esta línea la que marque la imperceptible diferencia entre un menor en riesgo y un menor como riesgo.
Iván Jiménez Aybar es abogado, doctor en Derecho y profesor de la Universidad Autónoma de Barcelona
