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Los tres jueces de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que han discrepado del auto por el que se declara incompetente al juez Baltasar Garzón para investigar la Guerra Civil y el franquismo consideran que el magistrado perseguía "crímenes de guerra y contra la humanidad" cometidos por grupos armados y actos de "terrorismo de guerra" que, por su naturaleza, ahora podría perseguir otro país.

En su voto particular discrepante, los jueces José Ricardo de Prada, Clara Bayarri y Ramón Sáez argumentan que la causa que pretendía investigar Garzón, y de la que se inhibió el pasado 18 de noviembre, abordaba "los hechos con relevancia penal más graves que se han presentado ante la jurisdicción española" por "su intensidad y su extensión".

En este sentido, defienden la competencia de la Audiencia Nacional argumentando que los hechos a investigar constituirían actos de "terrorismo en el contexto de crímenes de guerra", al tratarse de "acciones militares y paramilitares dirigidas contra la población civil --ataques, represalias y actos de violencia cuya finalidad principal fuera atemorizarla--".

También sostienen que durante la dictadura franquista se produjo una situación de "violencia política institucionalizada" que derivó en actos de "terrorismo de estado" por parte de las fuerzas de seguridad y otras instituciones "protegidas y alentadas desde el poder". A ello añaden que estos hechos se produjeron en todo el territorio nacional, por lo que constituirían "delitos de masa".

Justifican estas afirmaciones señalando que en este periodo histórico pudo producirse el secuestro de 30.000 niños y la desaparición de más de 100.000 personas que fueron "asesinadas y enterradas (indignamente) en ciertos parajes" o de las cuales "se ignora su suerte". Todos estos hechos, según concluyen, se encontrarían "en permanente estado de consumación, según el derecho internacional y el derecho interno".

Investigación fuera de España

Tras recordar la "jurisdicción universal" de este tipo de delitos, De Prada, Bayarri y Sáez advierten de que la "actitud renuente y claudicante de la jurisdicción española (...) a cumplir sus obligaciones de investigación pronta y eficaz en relación con crímenes que afectan e interesan al conjunto de la humanidad puede abrir la puerta a la actuación internacionalmente legítima de cualquier otra jurisdicción que se considere competente".

Los tres magistrados utilizan otros dos argumentos para justificar la competencia de Garzón en la causa: que más de 20.000 "niños perdidos" de la Guerra Civil fueron separados de sus familias en el extranjero y que el delito de rebelión que habrían cometido Franco y los militares sublevados equivaldría al dirigido contra Altos Organismos de la Nación y la forma de Gobierno. De ambos delitos entiende este tribunal.

En este punto, concluyen que el legislador no ha podido prever "crímenes tan odiosos en la historia reciente de un país o ha operado desde su negación".

"Actividad procesal compulsiva" del fiscal

En su voto particular, la minoría de la Sala de lo Penal también defiende el rechazo del incidente de competencia contra Garzón promovido por el fiscal-jefe de la Audiencia Nacional, Javier Zaragoza, al considerar que esta iniciativa quedó "sin contenido" en el mismo momento en que el juez se inhibió de la causa.

Según explican, Zaragoza cayó en el "abuso de derecho" y la "actividad procesal compulsiva" al presentar un recurso de apelación al auto de competencia y "horas después" plantear un incidente de competencia, cuando ambos mecanismos son "incompatibles entre sí".

También le reprochan que en su petición al Pleno de la Sala de lo Penal no indicara qué juez podía investigar estos hechos en lugar de Garzón y que, en lugar de limitarse al asunto de la competencia, abordara aspectos de fondo como la prescripción de los delitos en virtud de la Ley de Amnistía.